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一、问题的提出
棋牌游戏与赌博活动天然地具有一定联系，加之互联网技术的催化，赌博活动在网络上愈演愈烈，所以最高院和最高检密集出台司法解释，集中力量打击网络赌博活动。近年来，棋牌游戏界出现了一种名为“房卡”模式棋牌游戏的新型网络棋牌游戏，这种游戏从表面上看并不符合赌博网站的概念，号称完全规避了棋牌游戏的涉赌风险。“房卡”模式棋牌游戏的典型代表是闲来麻将，它以小程序的形式在诸多麻友的朋友圈中快速传播，这种游戏的特点在于：免费下载、游戏收费、无法下注。从形式上看，这种游戏不但没有游戏币下注功能，而且也没有游戏币变现功能，从表面看，的确在某种程度上规避了游戏的涉赌风险。
但是，2017年10月16日，苍南警方以涉嫌开设赌场为由将“龙港麻将”涉案人员全数抓捕归案。龙港麻将作为第一个爆雷的“房卡”模式棋牌游戏，很快引起了棋牌游戏界的震动，“房卡”模式棋牌游戏涉赌的隐患开始暴露。那么，为什么“合法”的“房卡”模式棋牌游戏会涉赌？其涉赌的条件又是什么？
二、揭开“房卡”模式棋牌游戏的神秘面纱
从游戏本身看，“房卡”模式棋牌游戏完全规避了涉赌风险，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所称的“赌博网站”。因为所谓“赌博网站”，其形式上应当以互联网通讯工具为媒介，内容上应当具有下注筹码的功能以实现玩家的射幸目的，而且还应当能够利用电子金融技术实现电子筹码与现金的互换。换句话说，“赌博网站”的运行离不开互联网通讯技术和电子金融技术。
从这个角度看，由于“房卡”模式棋牌游戏在内容上不设置下注功能，在虚拟币管控方面比其他网络游戏更为严格，不设置虚拟币的变现渠道，所以“房卡”模式棋牌游戏基本上属于线下棋牌室的“线上版”，游戏本身不涉及对赌博活动的模拟。
但是问题在于，由于“房卡”模式棋牌游戏在收费方面走的是坦诚路线，没有采取绝大多数网络游戏所采取的免费模式（实质上是“循循善诱”的收费策略），注定其用户吸引度较低，需要花费大量的成本去开发客户，获客成本非常高。
游戏运营商为应对这一困境，多采用代理模式推广自己的产品。所谓代理模式即：通过零成本招募代理，然后让代理拉人头提回扣的方式，迅速获取客户资源。这种模式是绝大多数“房卡”模式棋牌游戏运营商所采取的营销策略。但是笔者认为，这种策略的风险是非常高的，根本原因在于，此类游戏的推广难度很大，运营商在把推广压力转嫁给代理之后，许多代理必然会在违法的边缘试探，其中收效最明显的做法就是组织赌博。
三、梳理“房卡”模式棋牌游戏的涉赌条件
根据现有案例和司法判例，笔者总结了三点房卡棋牌涉赌的条件：
第一，由于“房卡”模式棋牌游戏的本体不是赌场而是赌博工具，所以必须存在赌博网站、微信群这类平台供大家下注和变现。“房卡模式”棋牌游戏本身不符合“赌博网站”的基本概念，那么“房卡模式”棋牌游戏涉赌必须以现实存在的其他“赌博平台”为基础。
第二，“房卡”模式棋牌游戏被赌博组织者和赌徒用作赌博工具。“房卡模式”棋牌游戏作为棋牌室的线上版，具有棋牌游戏的射幸性和网络游戏的便捷性等综合优势，是赌徒用于开展赌博活动的极佳手段。当然，这个角度看，某热门手游也存在涉赌的可能性，因为玩家完全可以以押注哪个战队胜利的方式赌博。
第三，“房卡”模式棋牌游戏的运营必须与他人组织赌博的行为发生结合，这种结合可以是通过运营商向代理商施加指令（积极的），也有可能通过运营商明知却放任代理商在违法边缘试探（消极的）。
四、剖析“房卡”模式棋牌游戏运营商的刑事责任问题
由于“房卡”模式棋牌游戏涉赌案件中基本上都存在运营商和代理商两类角色，所以刑事责任的认定方面会较为复杂，本文在此仅围绕运营商的刑事责任问题展开。
首先需要强调的是，即使“房卡”模式棋牌游戏涉赌，代理商的行为被认定为犯罪，也并不意味着运营商必然承担刑事责任。因为，运营商客观上既并未实施开设赌场的实行行为，主观上也未必满足开设赌场罪的主观要件。
所以需要区分以下三类情形，才能对运营商的刑事责任作出准确认定。
①如果运营商主观上对代理商的行为不存在明知，没有开设赌场的故意，也没有帮助他人开设赌场的故意，这种情形显然不符合开设赌场罪的构成要件，那么应当否定其构成开设赌场罪的共犯。
②如果运营商主观上对代理商组织赌博的事实持放任的心理态度，那么只可能成立帮助犯。因为，教唆犯作为纵的共犯，其犯意必须自上而下流动，那么运营商就必须具有通过抽头渔利实现营利的目的，但是放任态度下的运营商不可能具有抽头渔利的目的。
③如果运营商主观上对代理商组织赌博的事实持希望的心理态度，可能成立教唆犯或者帮助犯。
若客观上运营商与代理商二者间存在较为明显的上下级关系，在这种组织架构下，运营商为了增加利润指使代理商组建赌博微信群的，宜将运营商认定为开设赌场罪的教唆犯。
若运营商与代理商之间基于商业合作的目的，就共同犯罪的事实达成合意的，运营商的行为属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务的情形，应依法认定运营商为开设赌场罪的帮助犯。 |
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发表于 2022-12-28 11:24:37